Viernes, septiembre 07, 2007
Presentamos para consideración de la
Jurisdicción Venezolana Proyecto que se discute en la Argentina que a nuestro
entender debe servir de apoyo y fundamento a la Reforma que necesita nuestro
Código Penal en materia de DELITOS MARCARIOS, dicho proyecto elaborado por el
Dr. Roberto Porcel y su Despacho de Abogados Porcel & Cabo fue presentado
al Congreso Argentino por el diputado Rotonda de allí el nombre del Proyecto,
se agregan también los fundamentos mucho de los cuales tienen aplicación y
vigencia para la situación Venezolana la cual se presenta casi en idénticas
condiciones a la Argentina por lo que creemos que dicho proyecto de Ley podría
tener en un futuro cercano alcance Continental:
PROYECTO DE LEY MODIFICATORIO DE LA
LEY DE MARCASREFORMA A LAS LEYES 22.362 y 25246 El Senado y la Cámara de
Diputados, etc... ARTÍCULO 1º: Modificase el primer párrafo del artículo 31 de
la Ley 22.362, el que quedará redactado de la siguiente manera:“Articulo 31:
Será reprimido con prisión de (3) tres meses a 6 (seis) años, pudiendo aplicarse
además una multa de $ 25.000 (Pesos Veinticinco mil) a $ 350.000 (Pesos
Trescientos Cincuenta Mil):a) El que falsifique o imite fraudulentamente una
marca registrada o una designación; b) El que use una marca registrada o una
designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero
sin su autorización; c) El que ponga en venta o venda una marca registrada o
una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un
tercero sin su autorización; d) El que ponga en venta, venda o comercialice
productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente
imitada; e) El que compre o adquiera a sabiendas y a escala comercial productos
y/o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada; f)
El que utilice una marca registrada para conformar un dominio y/o dirección en
Internet que conocía o debía conocer que ella pertenecía a un tercero. Los
montos indicados para la aplicación de multas serán actualizados por el Juez
que entienda en el proceso sobre la base de la variación registrada en el
Índice de Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) publicado
oficialmente por el Banco Central de la Republica Argentina y/o el índice que
lo sustituya en un futuro. La actualización deberá de hacerla el Magistrado al
momento del dictado de la sentencia pertinente.”ARTICULO 2: Se considerarán
incursos en la misma infracción que tipifica el art. 31 de la ley 22.362
conforme queda redactado en el artículo anterior, todas aquellas personas que permitan
o faciliten la comisión de éste delito autorizando o facilitando de cualquier
forma un predio para la comercialización a escala comercial de productos en
infracción; es decir, cuando permitan la instalación de numerosos locales
comerciales, stands o puestos en el mismo predio constituyendo lo que se conoce
como mercados o ferias. ARTICULO 3: En todos los casos se entenderá conforme lo
establecido en el art. 16 del Acuerdo ADPIC que existe una presunción legal
iuris tantum que el uso de signos idénticos o similares para bienes o servicios
que sean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado una
marca, en el curso de operaciones comerciales, da lugar a confusión,
autorizando y justificando la acción penal. ARTICULO 4: En caso de sociedades
regulares o irregulares, la responsabilidad penal que se tipifica en los
artículos 1° y 2° de este principal se extiende a todas aquellas personas que
tengan directa participación en el ilícito, ya como apoderados, gerentes,
administradores o por cualquier otro título, más allá de la que les competa a
los que aparezcan formalmente como sus representantes legales. ARTÍCULO 5:
Cuando se compruebe que se han utilizado personas distintas a sus verdaderos
dueños para formar la voluntad social, a los efectos de disimular la
responsabilidad a la que hacen referencia los artículos 1° y 2º de la presente,
las multas aquí establecidas serán elevadas al doble, tanto en su mínimo como
en su máximo. ARTÍCULO 6: Cuando una persona de existencia ideal fuera la
beneficiaria económica de las conductas que se tipifican en los arts. 1° y 2°
del presente, sus directores, administradores, apoderados y/o socios
ilimitadamente responsables responderán solidariamente por las multas impuestas
y por los daños y perjuicios que de su accionar se deriven. ARTÍCULO 7: En
todos los procesos iniciados o en trámite por infracción a la ley 22.362, será
obligación desde la primera oportunidad, darle vista a la AFIP, y quedará a
criterio de esta última constituirse en parte ad-hoc en el proceso, como
auxiliar del Ministerio Público. ARTICULO 8: Cuando para justificar la
responsabilidad en el ilícito, el o los responsables pretendieran utilizar
documentación que no correspondiere a los productos falsificados o
fraudulentamente imitados, o fabricados o comercializados sin legitimación, en
oportunidad de serles requerido cumplimentar la obligación a la que hace
referencia el artículo 39º de la ley 22.362, será de aplicación también el
artículo 298º bis incorporado al Código Penal de acuerdo a la Ley
24.760.ARTICULO 9: Se modifica el artículo 25 de la ley 22.362 el que queda
redactado de la siguiente manera:“Artículo 25.- La acción de nulidad prescribe
a los diez (10) años, salvo en los supuestos de mala fe en que no rige esta
limitación.”ARTICULO 10: Se modifica el artículo 36 de la ley 22.362 el que
queda redactado de la siguiente forma:“Artículo 36.- El derecho a todo reclamo
por vía civil prescribe después de transcurridos cinco (5) años de cometida la
infracción o después de un (1) año contado desde el día en que el propietario
de la marca tuvo conocimiento del hecho, salvo en los supuestos de que se haya
iniciado previamente una acción penal; en cuyo caso la prescripción comenzará a
correr cuando esta haya concluido por cualquiera de las vías autorizadas por la
ley.”ARTÍCULO 11: Modificase el artículo 6º de la Ley 25.246, incorporándose
como inciso “h” lo siguiente: Delitos relacionados con la infracción al
artículo 31º de la Ley de marcas 22.362.ARTICULO 12: Comuníquese al Poder
Ejecutivo Nacional.-FUNDAMENTOS Señor Presidente: No escapa al conocimiento de
la ciudadanía en general y mucho menos a la de este Cuerpo Legislativo que
nuestro país debe dar cumplimiento a lo comprometido en el art. 61 del Acuerdo
Internacional sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (ADPIC), cuyas siglas en inglés se reconocen como
TRIPs (Trade Related Aspects Of Intellectual Property Rights, si es que
pretendemos combatir y terminar con el comercio ilegítimo, cuanto menos en lo
que se refiere a la falsificación marcaria. Resulta claro a esta altura que la
República Argentina se encuentra en deuda en este aspecto, pues la ley de
marcas cuya última reforma data del año 1980 ha perdido vigencia frente a la
gravedad que involucra en la actualidad el delito de falsificación de marcas,
que envuelve y moviliza cifras millonarias tanto en lo que hace a nuestro país
(se calcula que localmente mueve alrededor de 16.000 millones de pesos), como
en el resto del mundo , -se estima entre un 8% y 10% del comercio mundial-, con
los perjuicios que ya todos conocemos y se vuelve innecesario a esta altura
repetir. Este suceso que es un fenómeno mundial, experimentó su máxima
evolución en los últimos años. Solo para ilustrar en números, en el año 1982 se
indicaba que la falsificación marcaria involucraba 5.5 billones de dólares; en
el año 1993, esta cifra se elevó a los 200 billones de dólares, y en el año
2003 llegó a los 500 billones de dólares. Hoy obviamente esos montos se han
incrementado aún más. Esto llevó a las distintas naciones del mundo a tomar
conciencia de la necesidad de tener que readecuar sus legislaciones, conforme
surge claramente de lo comprometido en el Acuerdo ADPIC. En ese norte, es que
debemos proveer las herramientas necesarias para que nuestro país cuente con un
proceso penal adecuado. Para ello, es imperativo equiparar las penas para el
delito de falsificación de marcas a la de los otros delitos que se comprenden
dentro de lo que se conoce como piratería. Concretamente, se deben equiparar
las penas a las que contempla la ley 11.723 para los supuestos de propiedad
intelectual, y lo que sucede con la ley 24.481 en lo que respecta a la
falsificación de patentes. No se puede continuar con el absurdo que falsificar
un derecho de autor sea más importante o conlleve una pena mayor a la de
falsificar una marca, que por cierto, puede costar vidas humanas, como de hecho
ya ha ocurrido con los medicamentos falsos, o puede suceder con repuestos de
autos o de aviones, o con cualquier otro producto objetivamente peligroso. Desde
ya que no alcanza solo con la elevación de las penas. Hay que readecuar otras
realidades y otras conductas a los tiempos que corren. Comencemos por señalar
que hay que tipificar la conducta del comprador de mala fe a escala comercial.
Hasta hoy, solo estaba alcanzado por la figura del encubridor. Llegó el momento
que se interprete su conducta como un elemento indispensable para la
configuración del delito a escala comercial, y se tipifique su accionar para
que sirva como un elemento disuasivo importante. No podemos seguir mirando para
otro lado como si el comprador no tuviera ninguna responsabilidad en este
sentido. Hay que crear conciencia social a este respecto. Los tours de compras
que se publicitan a las distintas ferias donde todos saben que se incurre en el
comercio ilegítimo y que mueven cifras escalofriantes, dan una muestra cabal de
la necesidad de generar un tipo especial para tipificar la conducta del
comprador de mercaderías falsificadas a escala comercial, hasta el presente
ajeno y ausente del marco regulatorio de la ley 22.362. Téngase en cuenta que
en la feria conocida como La Salada verbigracia, sus propios dueños hablan de
que se mueven más de $1.200 millones de pesos al año, dinero este que nadie sabe
a dónde va ni que se hace con él, y que por supuesto esta fuera de la economía
formal. Del otro lado, debemos prestar atención y ocuparnos de la persona del
falsificador. Ya no se trata de una pugna entre comerciantes o empresarios, o
tan solo de oportunistas, como muchas veces se los pretende hacer aparecer, o
personas que se encuentran marginadas del comercio, sino que se deben enfrentar
verdaderas organizaciones criminales. Ya hemos tenido una experiencia sumamente
desagradable con lo que vimos ha ocurrido con los talleres clandestinos que han
costado incluso vidas humanas. Lo mismo ocurre cuando se pretende poner coto al
delito en muchas de las ferias que todos conocen y reflejan los noticieros,
donde se comercializan todo tipo de productos en infracción. Un elemento nuevo
que incorpora el proyecto en este rumbo, es de tipificar la conducta del
propietario de esos grandes predios que posibilitan el desarrollo del delito a
gran escala. En la actualidad, la ley de marcas no contempla esta figura. Pero
ocurre que muchas veces verdaderas organizaciones criminales son las encargadas
de regentear estos sitios donde transcurre el delito, y son las beneficiarias
finales del tipo penal. Por ello es que desde los distintos foros
internacionales se pide a los gobiernos que se le dé a la lucha contra la
falsificación marcaria el mismo trato que se le da a la lucha contra el
terrorismo, el narcotráfico y el lavado de dinero. Es justamente esto último lo
que ha motivado incorporar una modificación a la ley 25.246 para facultar a la
Unidad de Información Financiera la investigación de este delito cuando así lo
considere necesario. Párrafo aparte merece la intervención de la AFIP.A nadie
escapa que los medios con los que cuenta actualmente el Poder Judicial de la
Nación son relativamente escasos e insuficientes para llevar adelante
investigaciones que impliquen ahondar en el quehacer societario, ámbito éste
donde la AFIP puede prestar una colaboración inestimable, de las que ya ha dado
sobradas pruebas en tópicos puntuales. Recordemos que uno de los instrumentos a
los que más se recurre para escapar a la responsabilidad que puede generar la
infracción marcaria es precisamente la figura societaria, al frente de la cual
se pone de rutina personas insolventes que al final del día no son alcanzadas
por consecuencia alguna, ni penal ni económica. Por lo demás, la valiosa
intervención y colaboración que se presta desde la AFIP y mas puntualmente
desde la Aduana en lo que hace a las medidas en frontera, cumpliendo con lo
también comprometido en el art. 51 del Acuerdo ADPIC, poniendo limites o
impidiendo el ingreso y/o egreso de mercaderías falsificadas, sin duda alguna
autoriza que se le dé también intervención en el marco de investigaciones en
las que contemple mercadería falsificada aún cuando esto ya no suceda en
frontera. Estamos frente a un proyecto moderno, que contempla la realidad
actual de un delito que al decir de INTERPOL y el FBI es el delito del siglo
XXI. Se recoge el concepto de mala fe que ya ha incorporado la jurisprudencia
de nuestros tribunales en lo que hace a no limitar la defensa del titular
marcario aún pese al transcurso del tiempo, privilegiando el derecho de propiedad
por sobre la negligencia frente a terceros de mala fe. Finalmente, se incorpora
al texto del proyecto una conducta nueva, surgida como consecuencia o a
expensas de Internet, cual es el uso de una marca registrada para constituir un
dominio de Internet. Esto es totalmente novedoso incluso en la legislación
comparada. En suma, a partir de esta redacción, lo que se pretende, es ofrecer
a las partes interesadas y a quienes deben resolver sobre sus consecuencias las
herramientas necesarias para enfrentar el flagelo con posibilidades de éxito más
serias que con las que se cuenta en la actualidad. Esperemos haber cumplido con
las expectativas puestas a consideración, y completado las lagunas existentes a
la fecha. Por las razones expuestas solicito a mis pares, la aprobación del
presente Proyecto de Ley. Web especializado: http://robertoporcel.blogspot.com/
¡Cordiales, Saludos!
Dr. Gilberto Antonio Andrea
González
ABOGADO-U.C.A.B.
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