PROYECTO DE LEY MODIFICATORIO DE
LA LEY DE MARCASREFORMA A LAS LEYES 22.362 y 25246El Senado y la Cámara de
Diputados, etc...ARTÍCULO 1º: Modificase el primer párrafo del artículo 31 de
la Ley 22.362, el que quedará redactado de la siguiente manera:“Articulo 31:
Será reprimido con prisión de (3) tres meses a 6 (seis) años, pudiendo
aplicarse además una multa de $ 25.000 (Pesos Veinticinco mil) a $ 350.000
(Pesos Trescientos Cincuenta Mil):a) El que falsifique o imite fraudulentamente
una marca registrada o una designación) El que use una marca registrada o una
designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero
sin su autorización) El que ponga en venta o venda una marca registrada o una
designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero
sin su autorización) El que ponga en venta, venda o comercialice productos o
servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada; e) El que
compre o adquiera a sabiendas y a escala comercial productos y/o servicios con
marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada) El que utilice una
marca registrada para conformar un dominio y/o dirección en Internet que
conocía o debía conocer que ella pertenecía a un tercero. Los montos indicados
para la aplicación de multas serán actualizados por el Juez que entienda en el
proceso sobre la base de la variación registrada en el Índice de Coeficiente de
Estabilización de Referencia (C.E.R.) publicado oficialmente por el Banco
Central de la Republica Argentina y/o el índice que lo sustituya en un futuro.
La actualización deberá de hacerla el Magistrado al momento del dictado de la
sentencia pertinente.”ARTICULO 2: Se considerarán incursos en la misma
infracción que tipifica el art. 31 de la ley 22.362 conforme queda redactado en
el artículo anterior, todas aquellas personas que permitan o faciliten la
comisión de éste delito autorizando o facilitando de cualquier forma un predio
para la comercialización a escala comercial de productos en infracción; es
decir, cuando permitan la instalación de numerosos locales comerciales, stands
o puestos en el mismo predio constituyendo lo que se conoce como mercados o ferias.
ARTICULO 3: En todos los casos se entenderá conforme lo establecido en el art.
16 del Acuerdo ADPIC que existe una presunción legal iuris tantum que el uso de
signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o
similares a aquellos para los que se ha registrado una marca, en el curso de
operaciones comerciales, da lugar a confusión, autorizando y justificando la
acción penal. ARTICULO 4: En caso de sociedades regulares o irregulares, la
responsabilidad penal que se tipifica en los artículos 1° y 2° de este
principal se extiende a todas aquellas personas que tengan directa
participación en el ilícito, ya como apoderados, gerentes, administradores o
por cualquier otro título, más allá de la que les competa a los que aparezcan
formalmente como sus representantes legales. ARTÍCULO 5: Cuando se compruebe
que se han utilizado personas distintas a sus verdaderos dueños para formar la
voluntad social, a los efectos de disimular la responsabilidad a la que hacen
referencia los artículos 1° y 2º de la presente, las multas aquí establecidas
serán elevadas al doble, tanto en su mínimo como en su máximo. ARTÍCULO 6:
Cuando una persona de existencia ideal fuera la beneficiaria económica de las
conductas que se tipifican en los arts. 1° y 2° del presente, sus directores,
administradores, apoderados y/o socios ilimitadamente responsables responderán
solidariamente por las multas impuestas y por los daños y perjuicios que de su
accionar se deriven. ARTÍCULO 7: En todos los procesos iniciados o en trámite
por infracción a la ley 22.362, será obligación desde la primera oportunidad,
darle vista a la AFIP, y quedará a criterio de esta última constituirse en
parte ad-hoc en el proceso, como auxiliar del Ministerio Público. ARTICULO 8:
Cuando para justificar la responsabilidad en el ilícito, el o los responsables
pretendieran utilizar documentación que no correspondiere a los productos
falsificados o fraudulentamente imitados, o fabricados o comercializados sin
legitimación, en oportunidad de serles requerido cumplimentar la obligación a
la que hace referencia el artículo 39º de la ley 22.362, será de aplicación
también el artículo 298º bis incorporado al Código Penal de acuerdo a la Ley
24.760.ARTICULO 9: Se modifica el artículo 25 de la ley 22.362 el que queda
redactado de la siguiente manera:“Artículo 25.- La acción de nulidad prescribe
a los diez (10) años, salvo en los supuestos de mala fe en que no rige esta
limitación.”ARTICULO 10: Se modifica el artículo 36 de la ley 22.362 el que
queda redactado de la siguiente forma:“Artículo 36.- El derecho a todo reclamo
por vía civil prescribe después de transcurridos cinco (5) años de cometida la
infracción o después de un (1) año contado desde el día en que el propietario
de la marca tuvo conocimiento del hecho, salvo en los supuestos de que se haya
iniciado previamente una acción penal; en cuyo caso la prescripción comenzará a
correr cuando esta haya concluido por cualquiera de las vías autorizadas por la
ley.”ARTÍCULO 11: Modificase el artículo 6º de la Ley 25.246, incorporándose
como inciso “h” lo siguiente: Delitos relacionados con la infracción al
artículo 31º de la Ley de marcas 22.362.ARTICULO 12: Comuníquese al Poder
Ejecutivo Nacional.-FUNDAMENTOS Señor Presidente: No escapa al conocimiento de
la ciudadanía en general y mucho menos a la de este Cuerpo Legislativo que
nuestro país debe dar cumplimiento a lo comprometido en el art. 61 del Acuerdo
Internacional sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (ADPIC), cuyas siglas en inglés se reconocen como
TRIPs (Trade Related Aspects Of Intellectual Property Rights, si es que
pretendemos combatir y terminar con el comercio ilegítimo, cuanto menos en lo
que se refiere a la falsificación marcaria. Resulta claro a esta altura que la
República Argentina se encuentra en deuda en este aspecto, pues la ley de
marcas cuya última reforma data del año 1980 ha perdido vigencia frente a la
gravedad que involucra en la actualidad el delito de falsificación de marcas,
que envuelve y moviliza cifras millonarias tanto en lo que hace a nuestro país
(se calcula que localmente mueve alrededor de 16.000 millones de pesos), como
en el resto del mundo , -se estima entre un 8% y 10% del comercio mundial-, con
los perjuicios que ya todos conocemos y se vuelve innecesario a esta altura repetir.
Este suceso que es un fenómeno mundial, experimentó su máxima evolución en los
últimos años. Solo para ilustrar en números, en el año 1982 se indicaba que la
falsificación marcaria involucraba 5.5 billones de dólares; en el año 1993,
esta cifra se elevó a los 200 billones de dólares, y en el año 2003 llegó a los
500 billones de dólares. Hoy obviamente esos montos se han incrementado aún
más. Esto llevó a las distintas naciones del mundo a tomar conciencia de la
necesidad de tener que readecuar sus legislaciones, conforme surge claramente
de lo comprometido en el Acuerdo ADPIC.En ese norte, es que debemos proveer las
herramientas necesarias para que nuestro país cuente con un proceso penal
adecuado. Para ello, es imperativo equiparar las penas para el delito de
falsificación de marcas a la de los otros delitos que se comprenden dentro de
lo que se conoce como piratería. Concretamente, se deben equiparar las penas a
las que contempla la ley 11.723 para los supuestos de propiedad intelectual, y
lo que sucede con la ley 24.481 en lo que respecta a la falsificación de
patentes. No se puede continuar con el absurdo que falsificar un derecho de
autor sea más importante o conlleve una pena mayor a la de falsificar una
marca, que por cierto, puede costar vidas humanas, como de hecho ya ha ocurrido
con los medicamentos falsos, o puede suceder con repuestos de autos o de
aviones, o con cualquier otro producto objetivamente peligroso. Desde ya que no
alcanza solo con la elevación de las penas. Hay que readecuar otras realidades
y otras conductas a los tiempos que corren. Comencemos por señalar que hay que
tipificar la conducta del comprador de mala fe a escala comercial. Hasta hoy,
solo estaba alcanzado por la figura del encubridor. Llegó el momento que se
interprete su conducta como un elemento indispensable para la configuración del
delito a escala comercial, y se tipifique su accionar para que sirva como un
elemento disuasivo importante. No podemos seguir mirando para otro lado como si
el comprador no tuviera ninguna responsabilidad en este sentido. Hay que crear
conciencia social a este respecto. Los tours de compras que se publicitan a las
distintas ferias donde todos saben que se incurre en el comercio ilegítimo y
que mueven cifras escalofriantes, dan una muestra cabal de la necesidad de
generar un tipo especial para tipificar la conducta del comprador de
mercaderías falsificadas a escala comercial, hasta el presente ajeno y ausente
del marco regulatorio de la ley 22.362. Téngase en cuenta que en la feria
conocida como La Salada verbigracia, sus propios dueños hablan de que se mueven
más de $1.200 millones de pesos al año, dinero este que nadie sabe a dónde va
ni que se hace con él, y que por supuesto esta fuera de la economía formal. Del
otro lado, debemos prestar atención y ocuparnos de la persona del falsificador.
Ya no se trata de una pugna entre comerciantes o empresarios, o tan solo de
oportunistas, como muchas veces se los pretende hacer aparecer, o personas que
se encuentran marginadas del comercio, sino que se deben enfrentar verdaderas
organizaciones criminales. Ya hemos tenido una experiencia sumamente
desagradable con lo que vimos ha ocurrido con los talleres clandestinos que han
costado incluso vidas humanas. Lo mismo ocurre cuando se pretende poner coto al
delito en muchas de las ferias que todos conocen y reflejan los noticieros,
donde se comercializan todo tipo de productos en infracción. Un elemento nuevo
que incorpora el proyecto en este rumbo, es de tipificar la conducta del
propietario de esos grandes predios que posibilitan el desarrollo del delito a
gran escala. En la actualidad, la ley de marcas no contempla esta figura. Pero
ocurre que muchas veces verdaderas organizaciones criminales son las encargadas
de regentear estos sitios donde transcurre el delito, y son las beneficiarias
finales del tipo penal. Por ello es que desde los distintos foros
internacionales se pide a los gobiernos que se le dé a la lucha contra la
falsificación marcaria el mismo trato que se le da a la lucha contra el
terrorismo, el narcotráfico y el lavado de dinero. Es justamente esto último lo
que ha motivado incorporar una modificación a la ley 25.246 para facultar a la
Unidad de Información Financiera la investigación de este delito cuando así lo
considere necesario. Párrafo aparte merece la intervención de la AFIP.A nadie
escapa que los medios con los que cuenta actualmente el Poder Judicial de la
Nación son relativamente escasos e insuficientes para llevar adelante
investigaciones que impliquen ahondar en el quehacer societario, ámbito éste
donde la AFIP puede prestar una colaboración inestimable, de las que ya ha dado
sobradas pruebas en tópicos puntuales. Recordemos que uno de los instrumentos a
los que más se recurre para escapar a la responsabilidad que puede generar la infracción
marcaria es precisamente la figura societaria, al frente de la cual se pone de
rutina personas insolventes que al final del día no son alcanzadas por
consecuencia alguna, ni penal ni económica. Por lo demás, la valiosa
intervención y colaboración que se presta desde la AFIP y mas puntualmente
desde la Aduana en lo que hace a las medidas en frontera, cumpliendo con lo
también comprometido en el art. 51 del Acuerdo ADPIC, poniendo limites o
impidiendo el ingreso y/o egreso de mercaderías falsificadas, sin duda alguna
autoriza que se le dé también intervención en el marco de investigaciones en
las que contemple mercadería falsificada aún cuando esto ya no suceda en frontera.
Estamos frente a un proyecto moderno, que contempla la realidad actual de un
delito que al decir de INTERPOL y el FBI es el delito del siglo XXI. Se recoge
el concepto de mala fe que ya ha incorporado la jurisprudencia de nuestros
tribunales en lo que hace a no limitar la defensa del titular marcario aún pese
al transcurso del tiempo, privilegiando el derecho de propiedad por sobre la
negligencia frente a terceros de mala fe. Finalmente, se incorpora al texto del
proyecto una conducta nueva, surgida como consecuencia o a expensas de
Internet, cual es el uso de una marca registrada para constituir un dominio de
Internet. Esto es totalmente novedoso incluso en la legislación comparada. En
suma, a partir de esta redacción, lo que se pretende, es ofrecer a las partes
interesadas y a quienes deben resolver sobre sus consecuencias las herramientas
necesarias para enfrentar el flagelo con posibilidades de éxito más serias que
con las que se cuenta en la actualidad. Esperemos haber cumplido con las
expectativas puestas a consideración, y completado las lagunas existentes a la fecha.
Por las razones expuestas solicito a mis pares, la aprobación del presente
Proyecto de Ley. Web especializado: http://robertoporcel.blogspot.com/
¡Cordiales, Saludos!
Dr. Gilberto Antonio Andrea
González
ABOGADO-U.C.A.B.
Viernes, julio 27,
2007
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